Dr Cleber Rodrigues- Santa Fé do Sul-SP

Função Social, Econômica e a Preservação do Meio Ambiente-Dr Cleber-Advogado-Santa Fé do Sul-SP

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Dr Cléber-Advogado-Santa Fé do Sul -São Paulo. 

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SUMÁRIO: Introdução - 1. A propriedade: 1.1. Evolução histórica da propriedade: 1.1.1. Na Antiguidade; 1.1.2. Na Idade Média; 1.1.3. Na Modernidade; 1.1.4. Na época contemporânea - 1.2. Natureza jurídica da propriedade; 1.3. O princípio da propriedade privada; 1.4. A propriedade no direito brasileiro: 1.4.1. No período do império; 1.4.2. No período da república: 1.4.2.1. Pré-Constituição de 1988; 1.4.2.2. Pós-Constituição de 1988; 1.4.2.3. Pós-Código Civil de 2002 - 1.5. A propriedade e sua função social - 2. Função social: 2.1. Visão histórica da função social da propriedade: 2.1.1. O surgimento da função social; 2.1.2. No direito lusitano; 2.1.3. No Brasil Pré-Constituição de 1988; 2.1.4. No Brasil Pós-Constituição de 1988 - 2.2. Conceito; 2.3. Estrutura do conceito de função social: 2.3.1. Função social; 2.3.2. Função econômica; 2.3.3. Função ecológica - 3. Função social: limitação ao direito de propriedade: 3.1. Função social e propriedade privada; 3.2. Função social como limitação ao direito de propriedade; 3.3. Novas teorias sobre a função social: 3.3.1. Teoria da utilidade social; 3.3.2. Teoria do ato de soberania; 3.3.3. Teoria da utilidade social mitigada - 3.4. Consequências do descumprimento da função social da propriedade: 3.5. A desapropriação para fins de reforma agrária - Conclusão - Bibliografia.

INTRODUÇÃO

A intenção deste trabalho é promover o questionamento a respeito da necessidade de se encontrarem presentes, concomitantemente, a função social, a econômica e a ambiental para o exercício e manutenção do direito de propriedade, assim como análise de tais elementos como limitadores ao direito de propriedade.

Tal assunto ganha relevância não só pela mudança de paradigma insculpida pela Constituição Federal de 1988, que norteou a elaboração do novo Código Civil de 2002, mas inclusive em decorrência de movimentos sociais latentes que diuturnamente vêm se posicionando em relação ao conceito absoluto da propriedade privada, numa marcha pela redistribuição de terra de forma mais justa, com o intento de fazer cumprir com os preceitos constitucionais de solidariedade e de Justiça Social.

Para tanto, antes de adentrarmos na matéria a que se propõe o texto, mister se faz apresentar um apanhado a respeito da evolução conceitual do direito de propriedade, tomando como ponto de partida a Antiguidade, passando pela Idade Média até chegarmos à Modernidade, isso numa visão ampla, focalizando, posteriormente, a propriedade no direito brasileiro, também numa visão histórica dos principais períodos evolutivos do País.

Apresentadas as questões históricas, passa-se, então, a um segundo aspecto que é justamente a questão da evolução histórica da função social da propriedade, concepção esta que nos parece ter sido inserida na legislação pátria, com maior profundidade, a partir da Constituição de 1988, embora, na verdade, já estivesse latente não só na obra legislativa, quanto nas concepções jurídicas debatidas de há muito.

E por fim, após essa jornada histórica da propriedade privada e da função social, debruçarmo-nos, especificamente, na comunhão dos conceitos desenvolvidos, buscando resolver a questão a que se propõe o trabalho, quais sejam: as influências da função social sobre a propriedade privada - se limitadoras - e as consequências do descumprimento desta obrigação social, desaguando na desapropriação para fins de reforma agrária.

É a discussão proposta.

1. A PROPRIEDADE

Neste capítulo iremos tratar a respeito da propriedade, no que diz respeito à sua evolução histórica, à natureza jurídica, aos princípios, da propriedade no direito brasileiro e da propriedade e sua função social.

1.1. Evolução Histórica da Propriedade

Para se tratar do assunto propriedade e função social, antes de tudo é necessário definir o que seja propriedade no mundo jurídico, contudo é preciso retroceder mais ainda, ou seja, necessário inicialmente traçar panorama histórico da propriedade com a finalidade de percebermos os estágios evolutivos da propriedade na sociedade.

É o que ressalta Orlando Gomes ao afirmar que “o estudo jurídico da propriedade pressupõe o conhecimento de sua evolução histórica”. Para tanto, passamos ao estudo do processo evolutivo da propriedade com base nos períodos históricos que dividem a história da civilização e que, segundo Orlando Gomes, são coincidentes com os sucessivos regimes econômicos.(1)

1.1.1. Na Antiguidade

Iniciando pelo período da Antiguidade compreendido, historicamente, do período da utilização da escrita (3.500 a.C.) até a queda do Império Romano (476 d.C.), podemos constatar que, segundo relato de Clóvis Beviláqua o homem primitivo se considerava proprietário daquilo de que se apoderava com a finalidade de satisfação de suas necessidades.

Este sentimento, contudo, recaía sobre as coisas móveis de uso, até porque a sua relação com a terra não era de proprietário e sim de posse economicamente coletiva. Isto porque, segundo Beviláqua, somente por meio do grupo social é que a terra poderia ser defendida.(2)

Referente a este período Fustel de Coulanges relata que:

“Os tártaros admitiam o direito de propriedade, no que dizia respeito aos rebanhos, e já não o concebiam ao tratar-se do solo. Entre os antigos germanos, segundo alguns autores, a terra não pertencia a ninguém; em cada ano, a tribo indicava a cada um dos seus membros o lote para cultivar, e mudava no ano seguinte. O germano era proprietário da colheita, mas não o dono da terra. Ainda acontece o mesmo em parte da raça semítica e entre povos eslavos.

[...] Em algumas cidades os cidadãos são obrigados a ter em comum as colheitas, ou, pelo menos, a maior parte delas, devendo gastá-las em sociedade; portanto o indivíduo não nos aparece como absoluto senhor do trigo por ele colhido, mas mercê de notável contradição, já que tem propriedade absoluta do solo. [...] A ideia de propriedade privada estava na própria religião. Cada família tinha o seu lar e os seus antepassados. Esses deuses só podiam ser adorados pela família, só à família protegiam; eram propriedade sua”.(3)

Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, analisando tal período, apresenta uma primeira definição jurídica da propriedade, na época tida como fato e não direito: “abstraindo-se aspectos essencialmente jurídicos, no seu início a propriedade é simplesmente fato”.(4) Isto porque, segundo o autor, era inconcebível o direito de propriedade, porquanto, na verdade, a questão se resolvia pela dominação da coisa, isto no sentido de dominação para a criação de animais, cultivo, ou seja, não existia direito à propriedade, mas tão somente o direito sobre os frutos obtidos do uso da terra.

Na visão de Jefferson Carús Guedes, “a denominação proprietas dos romanos identifica-se com a possibilidade de utilização de fundus do Estado, muito menos que com os poderes plenos do titular sobre o bem”.(5)

Valcir Gassen expõe que num primeiro momento a propriedade era coletiva - pública, ou seja, era de todos, com a prevalência do grupo social sobre o indivíduo. Com o passar dos tempos, o homem passou a produzir, a transformar o natural em artificial, adequando bens da natureza em bens de interesse individual para a sua satisfação, passando estes bens produzidos individualmente a receberem conotação particular.(6)

Mais especificamente, Valcir Gassen afirma que num primeiro momento a propriedade era coletiva - pública -, ou seja, era de todos, com a prevalência do grupo social sobre o indivíduo.(7)

Ocorre que no dia a dia o homem passa a produzir, a transformar o natural em artificial, adequando bens da natureza em bens de interesse individual, para sua satisfação, e o resultado desta transformação promovida pelo homem-indivíduo passa a receber conotação particular, estabelecendo-se, assim, relação diversa da usual entre o proprietário e tal produto (antes coletiva, agora, privada).

É como relata Clóvis Beviláqua:

“Com a cultura das terras, foi se accentuando o sentimento da propriedade individual, porque o trabalho productivo, creando, regularmente, utilidades correspondentes ao esforço empregado, estabilizou o homem e, prendendo-o mais fortemente, ao solo dadivoso, deu-lhe personalidade differenciada. E com o estabelecimento do Estado, os direitos individuais adquiriram mais nitidez e segurança. Hermann Post faz coincidir a nova phase da posse economica originária, com o apparecimento do Estado, que substituiu a associação de paz (Friedens-genossenschaft), transformando o associado desse grupo em cidadão. Gera-se, nessa quadra, uma relação jurídica para um sujeito individual de direito, e o Estado protege essa relação da pessôa para a coisa, mediante a coacção jurídica”.(8)

Desta forma, temos que num primeiro momento a propriedade da terra é coletiva e a propriedade dos bens móveis é privada (bens móveis produzidos pelo homem na sua intervenção individual na natureza, como por exemplo: a colheita, os frutos, etc.).

Com a organização da comunidade, nasce o Estado, e com o nascimento do Estado ocorre a inversão do foco, em que a coletividade perde seu espaço de destaque no centro de importância, cedendo espaço ao indivíduo.

E, com o foco de importância voltado para o indivíduo, consequentemente altera-se a conceituação da propriedade, que passa da coletividade para a individual, da pública para a privada.

Rousseau, em visão romântica a respeito do surgimento da propriedade privada da terra, destaca que:

“Desde o instante em que um homem teve necessidade do auxílio de um outro - necessidade da vida em sociedade organizada -, desde que se apercebeu que seria útil a um só possuir provisões para dois, a igualdade desapareceu e a propriedade se introduziu”.(9)

É desta visão romântica que se pode extrair a primeira grande mudança conceitual da propriedade, percebendo-se que na grande maioria das vezes, a força física não é, por si só, suficiente para deter o poder, o qual, necessariamente, vem da força econômica e o ter, o possuir, o ser proprietário, situação que antes era inconcebível, até mesmo pela união dos homens, passou a ser o instrumento da divisão, em que uns passaram a dominar os outros pela força da propriedade - se eu tenho provisões para mais de uma pessoa, eu tenho poder de barganha, de convencimento e, consequentemente, posso arregimentar outros homens para a sustentação do meu poder e da minha dominação.

Tanto Valcir Gassen(10) quanto Fábio Konder Comparato(11) relatam que a inversão ocorre impulsionada por um sentimento religioso.

Na época prevalecia a religião doméstica, que cultuava permanentemente os mortos familiares, “a adoração do deus-lar, que tomava posse de um solo e não podia ser, desde então, desalojado. A casa, o campo que circundava a sepultura nela localizada eram bens próprios de uma gens ou de uma família, no sentido mais íntimo, ou seja, como algo ligado aos laços de sangue que unem um grupo humano”.(12)

“Cada família, nessa época remota, tinha seus próprios deuses, adorados apenas por ela, uma vez que os deuses eram os antepassados que só a ela protegiam. Daí ser de propriedade exclusiva o culto e conjuntamente a terra que compõe a área de cultivo”.(13)

Entretanto, Valcir Gassen lembra que o conceito de família da época não correspondia ao conceito de família atual. Hoje, família é o conjunto de poucas pessoas, quando naquela época o conjunto era de duas ou três mil pessoas, cuja propriedade imóvel lhes pertencia - pertencia à família - e não era passível de expropriação por dívidas - veja-se que o corpo do homem era passível de sofrer imposições para pagamento das dívidas - porquanto inseparável da família.

A terra, assim, deixa de pertencer a todos, passando a pertencer a um determinado grupo social, unido pelos laços de sangue.

Luiz Edson Fachin afirma que “neste estágio primitivo, é possível admitir que a propriedade comum constituiu a primeira forma de propriedade, diretamente ligada à concepção então vigente acerca da família”.(14)

E segue Fachin: “À concepção comunal seguiram-se transformações históricas que desembocaram na estatuição da propriedade pelo Direito romano. Lembra o sempre presente Tristão de Athayde que 'os romanos foram propriamente os criadores do direito da propriedade privada, do direito abstrato, do direito privado'”.(15)

O legado do Direito romano ao instituto da propriedade foi muito mais no sentido de definir seus elementos do que propriamente conceituá-la, limitando-a, inicialmente, de forma exclusiva ao cidadão romano e, posteriormente, estendendo-a aos estrangeiros.

A propriedade, nesta época, era absoluta e perpétua, excluindo-se a possibilidade em exercitá-la vários titulares.(16)

1.1.2. Na Idade Média

Com a queda do Império Romano, em 476 d.C. ingressamos no período da Idade Média, o qual se estende até a tomada de Constantinopla pelos turcos, em 1453.

Segundo Fernanda de Salles Cavedon, “os primeiros tempos da época medieval são marcados pelo retorno ao regime coletivista dos bens. Também os aspectos religiosos, especialmente a religião católica, influenciaram a caracterização da propriedade”, isto em contrapartida ao Direito romano.

O traço marcante da propriedade no período da Idade Média é a multiplicidade e o desmembramento da propriedade.

Como foi visto acima, o Direito romano estabeleceu a impossibilidade de mais de uma pessoa exercer a titularidade de um bem; já na Idade Média, com o objetivo de promover a paz, a ordem e suprir as necessidades sociais, estabeleceu-se a possibilidade da superposição de propriedades diversas sobre um único bem, que é o que conhecemos historicamente como feudos.

Rogério Gesta Leal afirma que:

“A valorização do solo e a estreita dependência entre o poder político e a propriedade de terras criaram uma identificação entre o tema da soberania e o da propriedade, que é do senhor feudal, e o domínio útil do vassalo. Em outras palavras, havia uma delegação de poderes do suserano ao vassalo e a criação de certas obrigações de caráter financeiro e militar do vassalo em relação ao suserano”.(17)

A propriedade, assim, segundo Leo Huberman,(18) era dividida, em sua porção cultivável, em duas partes, uma pertencente ao senhor e cultivada apenas para ele, e a outra dividida entre muitos arrendatários. E estes arrendatários cultivavam não só as terras que arrendavam, mas também as terras do senhor.

Sinala Jean-Jacques Rousseau, em sua obra “O contrato Social”, que:

“Concebe-se como as terras dos particulares reunidas e contíguas se tornam território público, e como o direito de soberania, estendendo-se dos súditos aos terrenos por eles ocupados, torna-se, ao mesmo tempo, real e pessoal, colocando os possuidores numa dependência ainda maior e fazendo de suas próprias forças a garantia de sua fidelidade; vantagem que parece não ter sido bem percebida pelos antigos monarcas, que se chamando reais dos Persas, dos Citas, dos Macedônios, pareciam se considerar chefes de homens mais que senhores do país. Os da atualidade chamam-se mais habilmente reis da França, da Espanha, da Inglaterra, etc.; dominando assim o território, sentem-se bem seguros de dominar os seus habitantes”.(19)

Neste período, como referido acima, a propriedade passa a ter marcada conotação econômica e política.

1.1.3. Na Modernidade

Ingressando, agora, na Modernidade, período compreendido entre o século XII/XIV até o século XVIII, é possível, identificar dois momentos políticos distintos: o Estado Absolutista e o Estado Liberal.

Aquele, soberano, monárquico e secularizado; este, capitalista, constitucional e representativo.

Nada mais significa o período pré-revolução francesa e pós-revolução francesa, ocorrida em 1789, sob a bandeira da liberdade, fraternidade e igualdade.

Pode-se afirmar que o Direito moderno tem como seu marco histórico a revolução francesa, em que ocorreu a inversão de valores, que, segundo Norberto Bobbio,(20) significa que primeiro vem o indivíduo (singular), que tem valor em si mesmo, e depois o Estado, já que o Estado é feito pelo indivíduo e não ao contrário.

Analisando o período moderno, percebe-se, a partir da revolução francesa, o retorno da concepção erigida pelo direito romano, em que o direito moderno buscou na “exigência natural da subsistência do indivíduo, e na especificação por ele dada a determinada coisa pelo seu trabalho, enquanto força emanada do seu corpo, que representa o que há de mais próprio em cada pessoa”,(21) a base de ordem ética a poder justificar o direito de propriedade.

No século XVIII inúmeras legislações - documentos políticos - apresentaram a propriedade juntamente com a liberdade e a segurança, como “direitos inerentes” a todas as pessoas ou “direitos naturais e imprescritíveis do homem”, passando a ser protegida, constitucionalmente, em sua dupla natureza: de direito subjetivo e de instituto jurídico.(22)

Por fim, considerando que a propriedade privada era reconhecida como última garantia da liberdade individual tornou-se inevitável sustentar que a ordem jurídica deveria proteger não apenas os atuais proprietários, mas também os futuros proprietários, adquirindo, o acesso à propriedade, indiscutível caráter de direito fundamental da pessoa humana.

Valcir Gassen adverte, entretanto, que:

“A incorporação do direito romano pela burguesia emergente não se deu somente pelo fato de que este direito tinha uma 'logicidade interna'; ou que era o direito mais bem elaborado de que se tinha conhecimento, mas principalmente porque as formulações teóricas que ele continha atendiam às necessidades de legitimação da acumulação denotadas no modo de produção capitalista que aí surgia”.(23)

Fernanda Cavedon conclui que “a propriedade é considerada como categoria nuclear do novo contexto jurídico e político da época moderna, que surgiu com a Revolução Francesa, e da ideologia burguesa de caráter individualista e liberal”.

Deste histórico parcial apresentado, pode-se perceber a evolução conceitual da propriedade, que num primeiro momento ela se apresenta coletiva, a terra era sagrada e não pertencia a uma pessoa, mas a todas as pessoas - e somente os bens móveis (frutos, safras, rebanhos) eram de propriedade individual -; num segundo momento ela - a propriedade - passa a ser de propriedade familiar, sob conotação sócio-religiosa, não pertencendo a individualidades, a propriedade se torna um fim em si mesmo; e num terceiro momento, a desvinculação da propriedade com a religião, em que a propriedade passa a ter importância pela sua potencialidade produtiva, assim como a propriedade passa a ser considerada como direito fundamental do homem, preservando a propriedade tanto do atual quanto dos futuros proprietários.

1.1.4. Na época contemporânea

Agora, já na época contemporânea, com o crescimento das cidades, a aglomeração de pessoas, os efeitos das guerras, percebem-se profundas e pontuais alterações jurídicas e conceituais, em que a proteção à liberdade econômica individual e do direito à subsistência já não mais dependem, única e exclusivamente, da propriedade de bens materiais (ius in re), mas abarcam outros bens de valor patrimonial, tangíveis ou intangíveis, ainda que não objeto de um direito real.

Comparato identifica dois fatores fundamentais na alteração conceitual da propriedade, encaminhando-a para um enfoque social, quais sejam: o surgimento de direitos patrimoniais aos quais se buscou atribuir a mesma força jurídica reconhecida tradicionalmente à propriedade (direitos sociais oriundos das relações de trabalho); e a rápida e maciça concentração populacional urbana ocasionada pela destruição das grandes cidades pelas sucessivas guerras, exigindo a intervenção estatal nas relações de inquilinato, gerando limitações ao exercício individual da propriedade, com a finalidade de equilibrar direitos essencialmente protegidos com a possibilidade do exercício da propriedade, porquanto esta já não pode mais ser vista exclusivamente como forma de “poder”, e sim, como forma de “poder ser”.(24)

Tal evolução culmina com a Constituição de Weimar, grande marco histórico do Direito Contemporâneo, inserindo, definitivamente, no ordenamento jurídico, a nova concepção do Direito de Propriedade vinculado a obrigações de cunho social,(25) tanto que Eduardo Espínola ressaltou que “desde que, na Constituição de Weimar (1919), se proclamou que a propriedade obriga, em todas as legislações mereceu o pronunciamento acolhida”.(26)

Segundo o que se percebe da leitura de Fachin,(27) a concepção de propriedade, hoje, refoge da visão eminentemente individualista, privatista e absoluta vigente anteriormente, estabelecendo-se limitações ao seu exercício, as quais deságuam na necessidade de emprestar-se uma função, finalidade social à utilização da propriedade.

Fernanda Cavedon ressalta que:

“O Estado Contemporâneo, comprometido com a realização de uma função social, principalmente através do estilo constitucional inaugurado com a Constituição de Weimar, acarretou um encolhimento da esfera do Direito Privado, cujas categorias nucleares, dentre as quais a Propriedade, foram marcadas pelo cunho social. A partir deste marco histórico, inaugura-se uma nova fase do Direito, agora comprometido com o Interesse Público, através da limitação das liberdades individuais e da noção de direitos/função. Portanto, a Propriedade do Direito Contemporâneo configura-se como a Propriedade Função Social/Ambiental”.(28)

Podemos afirmar, desta forma, que o percurso transcorrido pela evolução conceitual da propriedade veio, justamente, ao encontro do homem, tanto como ser uno quanto coletivo, na finalidade de, resguardando o direito à propriedade privada, impor-lhe limites reversíveis à coletividade.

1.2. Natureza Jurídica da Propriedade

No que tange à natureza jurídica da propriedade, pela própria evolução histórica apresentada, esta veio sofrendo constantes alterações, decorrentes da evolução social, política e econômica.

Como se pôde verificar acima, desde a época primitiva, quando o homem apropriava-se de bens e utensílios de caça e pesca, passando por sua fixação permanente ao solo, até a concepção individual e social, cada período histórico teve a sua própria conceituação relativa à natureza jurídica da propriedade.

Segundo Pontes de Miranda:

“Em sentido amplíssimo, propriedade é o domínio ou qualquer direito patrimonial. Tal conceito desborda o direito das coisas. O crédito é propriedade. Em sentido amplo, propriedade é todo direito irradiado em virtude de ter incidido regra de direito das coisas. Em sentido quase coincidente, é todo o direito sobre as coisas corpóreas e a propriedade literária, científica, artística e industrial. Em sentido estritíssimo, é só o domínio. O primeiro sentido é o de propriedade, no art. 5º, XXII da Constituição de 1988. O segundo é o que corresponde aos arts. 524-530 do Código Civil. O terceiro é o menos usado nas leis, e mais em ciência. O quarto é mesclado aos outros e quase sempre é o que se emprega quando se fala de propriedade em relação a outro titular de direito real. Costuma-se distinguir o domínio, que é o mais amplo direito sobre a coisa, e os direitos reais limitados. Isso não significa que o domínio não tenha limites; apenas significa que os seus contornos não cabem dentro dos contornos de outros direitos. O próprio domínio tem o seu conteúdo normal, que as leis determinam. Não há conteúdo a priori, jusnaturalístico, de propriedade, senso lato, nem conceito a priori, jusnaturalístico, de domínio”.(29)

Washington de Barros Monteiro:

“Para melhor definir a propriedade, tarefa que não é fácil, urge se conheçam seus caracteres e elementos constitutivos. Realmente, num certo sentido, o direito de propriedade é de fato absoluto, não só porque oponível erga omnes, como também porque apresenta caráter de plenitude, sendo, incontestavelmente, o mais extenso e o mais completo de todos os direitos reais. A propriedade é a parte nuclear ou central dos demais direitos reais, que pressupõem, necessariamente, o direito de propriedade, do qual são modificações ou limitações, ao passo que o direito de propriedade pode existir independentemente de outro direito real em particular”.(30)

Atualmente, uma das concepções em vigor entende que a propriedade consiste em um complexo de normas jurídicas de direito privado e de direito público, cujo conteúdo quem determina é o direito positivo. Neste caso, tratar-se-ia de um regime jurídico não restrito às normas de direito civil, compreendendo um complexo de normas ambientais, administrativas, empresariais e, obviamente, civis, fundamentado na Constituição.

Parece-me como mais adequada a concepção que entende a natureza jurídica da propriedade como um direito fundamental, assegurado pela Constituição Federal que, em seu artigo 5º, traça seu perfil jurídico.

Não obstante, muitos ainda a consideram apenas como direito real por excelência, a partir do qual surgem vários outros direitos reais elencados na legislação civil.

À propriedade estão ligados os direitos formados a partir da possibilidade de seu titular movimentar os poderes relativos ao seu domínio. Mas estas possibilidades estão sujeitas, apesar de sua disciplina privada, aos fundamentos e normas constitucionais, isto é, de Direito Público.

1.3. O Princípio da Propriedade Privada

Para São Tomás de Aquino, o conceito de propriedade privada é visto em três planos distintos na ordem de valores. Em um primeiro lugar, o homem: em razão de sua natureza específica (animal racional), tem um direito natural ao apossamento dos bens materiais. Num segundo, contempla o problema da apropriação dos bens, o qual resulta, em última instância, no direito de propriedade propriamente dito. Por fim, num terceiro plano, São Tomás de Aquino permite o condicionamento da propriedade ao momento histórico de cada povo, desde que não se chegue ao extremo de negá-la.

Segundo Luiz Edson Fachin, citando Tristão de Athayde, “os romanos foram propriamente os criadores do direito da propriedade privada, do direito abstrato, do direito privado”.(31)

Tratava-se de instituto baseado na liberdade ilimitada conferida ao proprietário, o qual tinha o direito de usá-la sem limitações.

Conforme afirma Eduardo Takemi Kataoka, a propriedade despontava como direito por excelência, ou seja, todo o sistema jurídico gravitava em torno da propriedade, tanto que, segundo os franceses, os contratos representavam maneiras de fazer circular a propriedade.(32)

Hoje sabemos que a propriedade privada é assegurada na maior parte dos sistemas jurídicos, muito embora não mais vista sob a ótica absoluta, mas com as devidas restrições referentes à reversão de sua utilização à sociedade.

1.4. A Propriedade no Direito Brasileiro

Apresentado este panorama histórico da evolução da propriedade no mundo, desde a Antiguidade até a época contemporânea, necessário, neste momento, debruçarmo-nos na evolução histórica da propriedade especificamente no Brasil, mesmo que de forma sintética, tomando como ponto de partida o período do império até os tempos atuais, com influência do Código Civil de 2002.

É possível perceber, no âmbito do direito brasileiro, que a propriedade passou “por um processo evolutivo que vai desde a concepção individualista e absoluta até a propriedade revestida de caráter social e ambiental”.(33)

1.4.1. No período do império

Fernanda de Salles Cavedon(34) refere que a Constituição Política do Império, de 25 de março 1824, garantia o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude, destacando a inviolabilidade de tal direito, salvo se o bem público exigisse a ingerência na Propriedade do cidadão, cabendo a este indenização.

Veja-se o art. 179, inserido no título 8º, “Garantias dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros”, o qual estabelecia que “É garantido o Direito de Propriedade em toda a sua plenitude [...]”.(35)

Seguiu, desta forma, o modelo liberal e individualista consagrado pelo Código Napoleônico.

1.4.2. No período da república

No período da república, com a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1891, restou intacto o entendimento da inviolabilidade do Direito de Propriedade, restrito tão somente pela possibilidade de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, com a consequente indenização ao proprietário expropriado.

1.4.2.1. Pré-Constituição de 1988

Foi com a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 16 de julho de 1934 que, pela primeira vez, o sistema jurídico brasileiro vinculou o exercício do Direito de Propriedade ao interesse social, tendência inaugurada pela Constituição de Weimar de 1919.

Constituição de 34, artigo 113, inciso XVII, estabeleceu que:

“É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público exija, ressalvado o direito à indenização posterior”.(36)

Especificamente, a Constituição de 1934 estabeleceu a impossibilidade de exercer-se o direito de propriedade contra o interesse social ou coletivo, expandindo, consequentemente, as possibilidades de intervenção pública na Propriedade Privada, ressalvando-se o mote interesse público e o direito à indenização.

Para a surpresa, o processo evolutivo do Direito de Propriedade sofreu um retrocesso provocado pela Constituição de 1937, que suprimiu a vinculação ao interesse social ou coletivo, limitando-se a garantir, como outrora fizera, o Direito de Propriedade, salvo nos casos de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, mediante prévia indenização.

Tal retrocesso teve duração de 09 anos, quando, então, com a Constituição de 1946 foi resgatada a concepção do exercício do Direito de Propriedade condicionado ao bem-estar social.

Já na Constituição de 1967, o termo “função social da propriedade” passou a fazer parte do ordenamento jurídico brasileiro, inserto nos princípios de ordem econômica, art. 157.(37)

1.4.2.2. Pós-Constituição de 1988

Conforme Fernanda de Salles Cavedon,(38) muito embora pareça que pouco se evoluiu com a Constituição de 1988 no aspecto Direito de Propriedade, a inovação aportada ao sistema jurídico brasileiro foi a inserção da função social como qualificadora do Direito de Propriedade e a vinculação do cumprimento da função social a obrigações de ordem ambiental, além, é claro, das funções econômicas, porquanto tais qualificativos se encontram inseridos, especificamente, no art. 170, que versa sobre a ordem econômica.

Importante ressaltar os artigos que disciplinaram a matéria na Constituição de 1988.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Percebe-se, da leitura dos referidos dispositivos, que a Constituição de 1988 reafirmou o direito à propriedade privada, limitando-o, no entanto, no tocante a necessidade de que o exercício deste direito observe a função social da propriedade.

1.4.2.3. Pós-Código Civil de 2002

A necessidade de análise do direito de propriedade, pós Código Civil de 2002, prende-se ao fato de que o Código Civil de 1916 concedia tratamento individualista, típico do direito moderno e das concepções trazidas pela Revolução Francesa, situação esta mitigada pelo novo Código que buscou adequação aos preceitos instituídos pela Constituição de 1988.

Fernanda de Salles Cavedon(39) entende que o Código Civil de 2002 perdeu a oportunidade de sanar um dos problemas apontados na aplicação das disposições constitucionais atinentes à matéria, qual seja, exatamente a necessidade de maior especificação do conteúdo e da abrangência da função social e ambiental da propriedade, esperando, contudo, que com a vigência do novo Código Civil, os operadores do direito incorporem definitivamente esta configuração da propriedade vinculada às funções social e ambiental, desapegando-se da postura conservadora que insiste em exaltar a Propriedade individualista, cujo aproveitamento é deixado ao sabor das vontades e interesses particulares do proprietário.

É o que podemos observar no art. 1.228 e seus parágrafos, do novo Código Civil:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

§ 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

§ 3º O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.

§ 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

Como já estabelecido na Constituição Federal, abarca agora o Código Civil de 2002 o direito à propriedade privada, estabelecendo que este deverá ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e ambientais.

1.5. A Propriedade e sua Função Social

Segundo Fernanda de Salles Cavedon,(40) a propriedade passou por uma releitura, adquirindo uma função social a fim de contemplar os interesses coletivos e garantir a promoção do bem comum. Esta função social determina que o proprietário, além de um poder sobre a propriedade, tem um dever correspondente para com toda a sociedade de usar a propriedade de forma a lhe dar a melhor destinação sob o ponto de vista dos interesses sociais.

Isto não significa, entretanto, que se tenha que extrair, do exercício da propriedade, exclusivamente substrato de interesse público, independentemente dos interesses e satisfações privadas; pelo contrário, visa justamente à adequação dos resultados anteriormente puramente privatistas, para uma composição mista - poder-se-ia dizer pluralista, contudo é matéria para mais adiante - em que do exercício do direito de propriedade exsurjam benefícios particulares e coletivos, tais como geração de produtos para atendimento de demanda mercadológica, geração de empregos, circulação de riqueza, benefícios ecológicos.

É o que ressalta Cristiane Derani, ao afirmar que “um novo atributo insere-se na propriedade que, além de privada, ou seja, ligada a um sujeito particular de direito, atenderá a uma destinação social, isto é, seus frutos deverão reverter de algum modo à sociedade, o que não exclui naturalmente o poder de fruição particular inerente ao domínio, sem o qual o conteúdo privado da propriedade estaria esvaziado”.(41)

O aprofundamento necessário do tema será objeto do próximo capítulo.

2. FUNÇÃO SOCIAL

2.1. Visão Histórica da Função Social da Propriedade

Sabe-se, pelo manejo da literatura jurídica consultada, que a função social não surgiu de uma hora para outra, como um lampejo legislativo momentâneo, passando, na verdade, assim como todo o evolutivo conceitual da propriedade, igualmente por paulatinas e contínuas inserções no sistema jurídico.

A finalidade deste capítulo é justamente traçar o histórico da função social, desde os primórdios dos tempos até o momento atual, analisando, ainda que de forma sucinta, o processo evolutivo até sua inserção no sistema jurídico nos moldes atuais.

2.1.1. O surgimento da função social

Segundo José Diniz de Moraes, o surgimento da tese da função social da propriedade decorre de duas concepções distintas: a concepção da doutrina clássica do direito natural da igreja católica; e a contribuição dos positivistas no século passado.(42)

Muito embora a concepção da função social da propriedade, no campo jurídico, seja recente,(43) José Diniz observa que a ideia em si é antiga, pois já era básica nas concepções cristãs, como nas de Santo Ambrósio, São Tomás de Aquino e outros.(44)

Sob o prisma da influência da igreja católica no surgimento da concepção da função social pode se verificar que “as encíclicas papais, por sua vez, abordando questões sociais, enfocaram o problema sob o prisma tomista. A autenticidade cristã do direito de propriedade privada está reafirmada nas encíclicas 'Rerum Novarum', de Leão XIII, e 'Mater et Magistra', de João XXIII, embora não deixasse de se fazer menção ao condicionamento representado pelo bom uso da propriedade, como se vê, também, na 'Quadragésimo Ano', de Pio XI”.(45)

E segue:

“Ao direito de propriedade privada sobre os bens estará intrinsecamente inerente uma função social” (Mater et Magistra). A essa limitação do direito de propriedade, responde Francisco Vito com o argumento de que esse princípio “longe de enfraquecer o instituto da propriedade privada, reforça-o porque um regime em que ele satisfaz à função social, torna-o cada vez menos criticável em nome do princípio da justiça social”. (Francisco Vito, “A Encíclica Mater et Magistra e a hodierna questão social.”, trad. brasileira, Edições Paulinas).(46)

A respeito disso Castan Tobeñas afirma que “en la concepción de Santo Tomás queda siempre destacado el sentido comunal, la función sociela de la propiedad privada, en un forma mucho más enérgica de lo que la puedan admitir las teorías modernas que han tratado de corregir los excesos a que conduce el régimen de propiedad privada del capitalismo moderno”.(47)

Segundo Duguit, o primeiro autor a apresentar em destaque a ideia de propriedade como função social foi o positivista Augusto Comte, estabelecendo as bases teóricas sobre as quais havia de se descansar a ideia da função social em contraposição à teoria clássica da propriedade como um direito individual e natural.

“Em todo estado normal da Humanidade, todo cidadão, qualquer que seja, constitui realmente um funcionário público, cujas atribuições, mais ou menos definidas, determinam ao mesmo tempo obrigações e pretensões. Este princípio universal deve, certamente, estender-se até a propriedade, na qual o Positivismo vê, sobretudo, uma indispensável função social destinada a formar e administrar os capitais com os quais cada geração prepara os trabalhos da seguinte. Sabiamente concebida, esta apreciação normal enobrece a sua possessão sem restringir a sua justa liberdade e até fazendo-a mais respeitável.”(48)

Orlando Gomes, na sua obra Novos Temas de Direito Civil relembra que foi na Alemanha, em 1889, com Gierke, no discurso “A missão social do direito privado” proferido em Viena, que pela primeira vez uma voz autorizada dentre os juristas proclamou a necessidade de se impor deveres sociais à propriedade, ordenando-a no interesse de todos. Nestas palavras, lançou-se a semente da ideia da função social da propriedade, a qual frutificou, inicialmente na França com Duguit e seus discípulos e, posteriormente na Itália, no período de ascensão e apogeu do fascismo.(49)

Feita esta apresentação concentrada do surgimento do conceito de função social da propriedade no sistema jurídico mundial, passamos, especificamente, à inserção do conceito no sistema jurídico brasileiro, que se deu, inquestionavelmente, por influência portuguesa.

2.1.2. No direito lusitano

Conforme refere Jefferson Carús Guedes, a preocupação com a utilização das terras aráveis já se apresentava, no direito lusitano, desde o século XIV, pela Lei nº 26, de junho de 1375, a qual obrigava a prática da lavoura e do semeio da terra pelos proprietários, arrendatários, foreiros, e outros.(50)

Vejamos o que dizia a lei, em específico na matéria que interessa:

“Todos os que tiverem herdades próprias, emprazadas ou aforadas, ou por qualquer outro título, que sobre as mesmas lhes dê direito, sejam constrangidos a lavrá-las e semeá-las.

Se por algum motivo legítimo as não puderem lavrar todas, lavrem a parte que lhes parecer podem comodamente lavrar, a bem vistas e determinação dos que sobre este objeto tiverem intendência; e as mais façam-nas aproveitar por outrem pelo modo que lhes parecer mais vantajoso de modo que todas venham a ser aproveitadas.

Se por negligência ou contumácia, os proprietários não observarem o que fica determinado, não tratando de aproveitar por si ou por outrem as suas herdades, as Justiças territoriais, ou as pessoas que sobre isso tiverem intendência, as deem a quem as lavre, e semeie por certo tempo, a pensão ou cota determinada.

Tais dispositivos nada mais indicam, muito embora de caráter, na época, meramente econômico diante da pequena dimensão do Reino de Portugal e da necessidade de produtividade devido à escassez de alimentos, de uma utilização social da terra, onde a prioridade encontra-se na adequada utilização da terra em detrimento do puro direito de propriedade, ou seja, dê a adequada produção à terra ou alguém irá fazer isso em seu lugar.

Não é possível vislumbrar uma perda definitiva da propriedade pela má utilização, pois a legislação referida fazia referência, exclusivamente, na ocupação temporária da terra por outrem, na busca da produção.

Segundo Jefferson Carús Guedes, o Código Civil português de 1867, embora tenha desconsiderado a função social específica da propriedade (com função de conservação da existência e de melhoramentos da condição de seu titular), alinha-se com os demais códigos da época. Em outro aspecto, contudo, aos demais se antecipou, consagrando a função social do direito real, no art. 2.167”.(51)

2.1.3. No Brasil pré-Constituição de 1988

A análise da função social da propriedade no Brasil merece estudos anteriores às constituições, iniciando-se ainda no período colonial, pois fundamental, à matéria, a forma como o Brasil foi colonizado, em específico, como as terras foram distribuídas, para então se observar a evolução tanto do direito de propriedade quanto da função social que deveria ser aderido à propriedade.

Deslumbrado com a extensão territorial de sua descoberta, em contradição com sua própria e exígua extensão, o reino português estabeleceu inicialmente a distribuição da terra, no século XVI, pelas concessões de Capitanias Hereditárias, porções enormes de terras concedidas pelo Rei aos seus súditos mais fiéis.

Com o fracasso do sistema de concessão de Capitanias Hereditárias, parece ter sido inserido na colônia o opúsculo da visão utilitária da terra por meio do sistema de sesmarias, o qual condicionava a concessão ao aproveitamento útil e econômico da terra, muito embora na maioria das vezes não alcançado.

Por intermédio da Lei de Terras, Lei nº 601 de 1850, introduziu-se o sistema de posses, podendo se afirmar que foi justamente o sistema de sesmarias o berço da formação da propriedade privada no Brasil, com relativa limitação, porquanto previa o retorno à Coroa daquelas concessões que não tivessem sido aproveitadas, estabelecendo o pressuposto da utilização da terra como forma de legitimar a aquisição da concessão.

Partia-se, dessa forma, de um sistema em que simplesmente o agraciado recebia grande extensão de área sem qualquer contrapartida, para um sistema de efetiva demonstração de interesse na ocupação da terra por meio da atividade agrícola ou rural.

Pertinente a leitura do art. 3º e seus parágrafos, da Lei de Terras, em especial o § 2º, no que diz respeito às terras devolutas:

As que não se acharem no domínio particular por qualquer título, nem forem havidas por sesmarias e outras concessões do Governo Geral ou Provincial, não incursas em comisso por falta de cumprimento das condições de medição, confirmação e cultura.

É evidente, no dizer de Jefferson Carús Guedes, que “não se pode cogitar, sobre esta época, de uma verdadeira função social da propriedade, nos moldes posteriormente forjados, mas é importante asseverar que o sistema de regularização de posses, permitido pela Lei de Terras, legitimando as aquisições pela posse, se coaduna com a doutrina posterior, que pressupõe o cumprimento da função pela efetiva utilização da terra”.(52)

Agora, já no campo constitucional, ainda em período antecedente à Constituição Federal de 1988, tivemos, em época anterior, a Lei de Terras, a Carta Imperial de 1824 e a Carta Republicana de 1891, em que vigia o princípio individualista da propriedade, restrito exclusivamente pela possibilidade de desapropriação.

O primeiro lampejo de limitação ao direito de propriedade veio com a Constituição de 1934, em que se estabeleceu a restrição ao direito de propriedade quando exercido contra o interesse social ou coletivo.

Art. 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

17) É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei determinar. A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior.

A Constituição de 1946 - fim do Estado Novo - inseriu no ordenamento constitucional, além de restrição ao direito de propriedade - art. 141, § 16 -, definição da função social, por meio do art. 147, inserido no título “Da Ordem Econômica e Social”, ao assim disciplinar:

Art. 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 16 - É garantido o direito de propriedade, salvo o caso de desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro. Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, as autoridades competentes poderão usar da propriedade particular, se assim o exigir o bem público, ficando, todavia, assegurado o direito a indenização ulterior.

Art. 147 - O uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos.

Tal conteúdo restou mantido na Constituição de 1967, com redação introduzida pela Emenda Constitucional de 1969, qual seja, a exigência da propriedade cumprir com sua função social, conforme se pode verificar no art. 157, inserido, também, no título “Da Ordem Econômica e Social”:

Art. 157 - A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios:

[...]

III - função social da propriedade;

2.1.4. No Brasil pós-Constituição de 1988

Diz-se, com propriedade, que a Constituição Federal de 1988 foi um marco na constitucionalização da função social da propriedade, tanto pela amplitude quanto pelo detalhamento do instituto.

Inserido dentre os Direitos e Garantias Fundamentais, estabeleceu a Constituição a garantia ao direito de propriedade (art. 5º, inc. XXII).

Ocorre, no entanto, que em continuidade à evolução conceitual da propriedade, aliado às necessidades de uma legislação que prime em salvaguardar a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político, contínua caminhada para um sistema efetivamente democrático de direito, em que todos são iguais e merecem as mesmas oportunidades, ou seja, todos possuem os mesmos direitos e deveres, os quais devem necessariamente se adequarem ao compromisso com o interesse social e coletivo, numa sociedade mais solidária, é que, dentre tantos outros avanços sociais, impôs ao direito de propriedade a exigência de atender à função social, por meio de inúmeros artigos e incisos.

Vejamos:

Art. 5º [...]

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

III - função social da propriedade;

Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

I - a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra;

II - a propriedade produtiva.

Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

Desta forma, como afirmado por Jefferson Carús Guedes, “o Constituinte de 1988, de forma mais específica que em constituições anteriores, deu longa atenção à propriedade ou 'às propriedades', detalhando a garantia da sua existência e sua integração como um bem econômico, integrado ao sistema produtivo nacional, ao qual deve servir e estar integrado”.(53)

A nosso ver, mais do que integração da propriedade como um bem econômico, integrado ao sistema produtivo nacional, ao qual deve servir e estar integrado, mas na verdade tratado como meio para se atingir o princípio da dignidade humana, que busca preservar tanto a do proprietário, a do trabalhador, da sociedade com a produção de riquezas circulantes, quanto, especificamente, a possibilidade de reinserção social pela distribuição da terra improdutiva àqueles que necessitam dela.

2.2. Conceito

Fernanda de Salles Cavedon conceitua a Função Social como “um dever para com a satisfação dos interesses e necessidades de uma sociedade, vinculado a um poder cujo exercício está condicionado ao cumprimento de tal dever, e que ao mesmo tempo fornece os meios para tanto”.(54)

Jefferson Carús Guedes afirma que “função social é utilidade à sociedade, atendimento do interesse coletivo”.(55)

Veja-se que são conceitos vagos, imprecisos, pois quais são os interesses e necessidades sociais, como se identifica, são imutáveis ou variáveis.

Já Orlando Gomes afirma que, muito embora imprecisa e de difícil conceituação jurídica, a utilização da expressão função social tornou-se habitual nas constituições, muito embora não utilizada em idêntico significado.

Leon Duguit entende que:

El sistema jurídico de la Declaración de los Derechos del hombre y del Código de Napoleón, descansa en la concepción metafísica del Derecho subjetivo. El sistema jurídico de los pueblos modernos tiende a establecerse sobre la comprobación del hecho de la función social imponiéndose a los individuos e a los grupos. El sistema jurídico civilista era de orden metafísico; el nuevo sistema que se elabora es de ordem realista.(56)

E, mais adiante:

El hombre no tiene derechos; la coletividad tampoco. Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que cumplir, una cierta tarea que ejecutar. Y esse es precisamente el fundamento de la regla de Derechos que se impone a todos, grandes y pequeños, gobernantes y gobernados.(57)

Esse é o consenso, ou seja, que a função social nada mais é, nada mais significa do que a obtenção, por meio de uma ação, da satisfação de interesses de uma sociedade conceitualmente compreendida como o todo, e não fragmentada em pequenos agrupamentos sociais.

Isto significa dizer que o contentamento deve abranger toda a coletividade, o que representa dizer que a utilização de uma área de terra por um grupo social cujos benefícios se limitem exclusivamente a este grupo, não atinge a finalidade social da utilização da propriedade, por maior que seja o grupo, considerando que sempre será menor que a sociedade.

2.3. Estrutura do Conceito de Função Social

Na visão de Fernanda Cavedon, a sociedade e as relações humanas estão em constante evolução, exigindo dos dispositivos legais que as regem a necessidade constante de renovação, para que se tornem adequados às aspirações sociais e aptos a dirimir novos conflitos.

Nesta linha de pensamento, sustenta que “a propriedade passa por uma releitura, adquirindo uma Função Social a fim de contemplar os interesses coletivos e garantir a promoção do bem comum”,(58) ressaltando que além de deter um poder sobre a propriedade, o proprietário tem um dever para com toda a sociedade de utilizar a propriedade de forma a lhe dar a melhor destinação sob a ótica dos interesses sociais.

Já, do ponto de vista de Fábio Konder Comparato, a noção de função significa o poder de dar ao objeto da propriedade destino determinado, de vinculá-lo a certo objetivo; já o adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse coletivo.

Ressalta Jefferson Carús, no entanto, que a ideia genérica de função social está interligada à de harmonização de interesses do indivíduo com os interesses da coletividade.

“No terreno dos direitos reais e da propriedade não há dissonância, busca-se o entrelaçamento dos mesmos interesses, preservando-se intactos os dogmas de 'direito absoluto', enquanto preserve o bem (propriedade) sua capacidade de multiplicação de riqueza e consequente utilidade coletiva”.(59)

Desta forma, percebe-se que para a harmonização plena entre os interesses privados e públicos, por assim dizer, mister se faz desdobrar estruturalmente o conceito de função social, obtendo-se, como já visto acima, três elementos, quais sejam: a função social propriamente dita, a função econômica e a função ambiental ou ecológica.

Este ponto visa, justamente, à análise individual destes três elementos que compõem o conceito lato sensu da função social da propriedade.

2.3.1. Função social

Sabemos que a função social pode ser analisada sob pontos de vista lato e stricto sensu.

No sentido lato, a função social é composta dos elementos função social, função econômica e função ambiental.

No sentido stricto devemos reduzir a área de incidência da função social exclusivamente sob o aspecto social, muito embora, na maior parte das vezes, seja difícil realizar esta desvinculação, pois tais elementos encontram-se intrinsecamente ligados na formação de um conceito mais amplo.

No entanto, inegável conceber que a geração de empregos tem conteúdo econômico, mas conteúdo social predominante, pois não se trata de falar sobre os encargos trabalhistas - salários, contribuições sociais - e sim, como fator preponderante na observância da garantia constitucional da dignidade humana, pois quem trabalha se sente útil - útil para si, para sua família e para a sociedade - se sente realizado pela possibilidade de prover dignamente sua sobrevivência, além de possibilitar o engrandecimento pela realização do trabalho e a perspectiva de melhorar de vida, de nível intelectual, de nível econômico e social.

Inegável, também, e igualmente de conteúdo econômico, a satisfação de imposto gera, da mesma forma, uma função social, a partir do momento que, desvinculado da própria atividade econômica, se insere num contexto de retorno à sociedade por meio de benefícios sociais, como saúde, educação, lazer, segurança.

E até mesmo a produtividade pode ser encarada sob outra ótica, que não a meramente econômica no sentido de gerar riquezas para o proprietário, para o trabalhador, para o comerciante, mas numa ótica social a partir do momento em que possibilita o abastecimento com produtos essenciais à sociedade.

E a utilização adequada da propriedade em termos de meio ambiente também desemboca, além especificamente da função ecológica, da função de preservação do meio ambiente, evitando o desequilíbrio ambiental com reflexos na vida do próprio planeta, desemboca no aspecto social ao manter um ambiente sadio à sociedade, no que diz respeito às condições de vida da sociedade como um todo, na utilização dos recursos naturais como água potável, baixas taxas de poluição, entre outras.

Evidentemente, e não poderia ser diferente, até para manter a unidade e coerência da conceituação de função social lato sensu, que há uma interpenetração de funções, no entanto é como dizia Pontes de Miranda, ao se referir aos tipos de ações e sua carga de eficácia:

Não há nenhuma ação, nenhuma sentença, que seja pura. Nenhuma é somente declarativa. Nenhuma é somente constitutiva. Nenhuma é somente condenatória. Nenhuma é somente mandamental. Nenhuma é somente executiva.(60)

A ação somente é declaratória porque sua eficácia maior é a de declarar.(61) (E assim por diante(62))

Assim é a função social, a econômica e a ambiental, ou seja, ainda que determinada situação tenha conteúdo social, tem ao mesmo tempo, conteúdos econômico e ambiental, e assim por diante.

2.3.2. Função econômica

Função econômica, inserida no contexto “Função Social lato sensu” não significa exclusivamente produtividade, como se pode pensar num primeiro momento, pois, como destacado por André Osório Gondinho “custa-nos acreditar que a propriedade produtiva, cuja produção, por exemplo, esteja baseada no trabalho escravo infantil ou na devastação do meio ambiente”.(63)

Obviamente que a concepção de função econômica é mais complexa, abrangendo, obviamente, produtividade, que possui inserido em seu bojo o aproveitamento racional da propriedade, não esquecendo, também, a harmonia das relações de trabalho.

É como no dizer de Gustavo Tepedino, citado por André Gondinho, que “a propriedade que, sendo produtiva, esteja efetivamente cumprindo com a sua função social, cujo exercício possa ser associado à redistribuição de riqueza”.(64)

Em voto proferido em sede de agravo de instrumento, assim se pronunciou o eminente Desembargador Carlos Rafael dos Santos:

“Gize-se que, ainda que a área seja produtiva, se não obstante tal produção, seus proprietários não vêm atendendo aos impostos, incidentes, ou não, sobre a área discutida, a função social da propriedade não está sendo atingida. Ocorre que a produção, singelamente considerada, tem função direta de lucro ao produtor, que a vende pelo preço melhor possível, e somente secundária, de alimentação do povo. A função social direta da empresa produtiva é o recolhimento de impostos, taxas públicas, encargos sociais e a geração de empregos. Aqueles porque aplicados, pelo menos em tese, na garantia dos direitos mínimos da população, na saúde, na educação, no transporte, alimentação e moradia, este porque, como disse o poeta, 'sem trabalho, o homem não tem honra'. E, ao que parece, já que pendente execução movida pela União contra os proprietários do imóvel, esta propriedade não vem atendendo a sua função social, considerada em sua plenitude.

E este exame, mais profundo, da produtividade da área, de sua função social efetivamente exercitada, em todos os seus termos, demanda maior investigação probatória, notadamente a demonstração da efetividade da penhora noticiada nos autos, do atendimento dos impostos incidentes, da origem da execução em que penhorada a área, de sua produção e outros itens ainda não examinados ou, pelo menos, não passíveis de exame liminar”.(65)

Analisando o teor